1.EL COMPLIANCE PENAL
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal establece diversos tipos penales en que puede incurrir el empresario. En materia de protección de la seguridad y salud de sus trabajadores, se encuentran el delito contra la seguridad y la salud en el trabajo y los delitos de lesiones y de homicidio.
Esto ha generado la necesidad de que las empresas dispongan de un órgano de control del cumplimiento normativo (función compliance, desarrollada por los denominados compliance officers) a través de la implantación de modelos de organización y gestión del cumplimiento.
Si analizamos la estructura de dichos modelos incluidos en el Código Penal nos encontramos muchas similitudes con lo establecido en la Ley de Prevención.
Esta similitud se ve reforzada en la circular de la Fiscalía General del Estado (22/01/2016), en la cual se indica:
- “Los programas deben ser claros, precisos y eficaces y, desde luego, redactados por escrito”.
- “Los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos”.
- “La necesidad de que la persona jurídica identifique y gestione adecuadamente los riesgos, estableciendo las medidas para neutralizarlos”, disponiendo de “protocolos y procedimientos de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción y de ejecución de decisiones”
- Verificar periódicamente la eficacia del modelo.
En el ámbito de prevención de riesgos, el compliance laboral no sólo comprendería un análisis o auditoría laboral inicial sobre las áreas tradicionales de riesgo por incumplimiento normativo que afectan con carácter general a la empresa (contratación, retribución, seguridad social, tiempo de trabajo, derecho colectivo, despidos, etc.), sino también sobre otros posibles focos de riesgo por incumplimiento, como pueden ser el área de nuevas tecnologías aplicadas al ámbito laboral, el cumplimiento normativo en materia de propiedad intelectual y protección de datos en el marco del contrato de trabajo, los riesgos derivados en el área de responsabilidad social corporativa y clima laboral, así como, concretamente el área de prevención de riesgos laborales.
En materia de prevención penal, el compliance laboral también abarcaría la gestión y prevención de delitos en el ámbito laboral, cuya tipificación la encontramos en los artículos 311 y siguientes del Código Penal.
Concretamente, en lo que afecta a los delitos contra la seguridad y salud en el trabajo , el artículo 316 CP castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses a “los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física […]”.
La necesidad de adoptar medidas para garantizar el cumplimiento en relación con las anteriores materias parece evidente por varios motivos:
a) Sanciones administrativas.
Existe un riesgo legal cierto de sanciones administrativas en esta materia que pueden alcanzar los 187.515 euros. Así, el artículo 13 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), tipifica como infracción muy grave “el acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma”. El artículo 13 bis del mismo cuerpo normativo tipifica también como infracción muy grave de manera más general “el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convic- ciones, discapacidad, edad y orientación sexual y el acoso por razón de sexo, cuando se produzcan dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas ne- cesarias para impedirlo”. Y este precepto ya nos da pautas muy interesantes, ya que habla específicamente de “no adoptar medidas para impedir el incumplimiento” como elemento esencial del tipo sancionador.
El artículo 46 de la LISOS establece igualmente una serie de sanciones accesorias y, también de manera muy relevante una referencia a la trascendencia que pueden tener lo que hemos denominado “códigos de compliance” en la reducción de responsabilidades sancionadoras. Así, el artículo 46.2 establece que “en el caso de las infracciones muy graves (…) referidas a los supuestos de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, las sanciones accesorias (…) podrán ser sustituidas por la elaboración y aplicación de un plan de igualdad en la empresa, y siempre que la empresa no estuviere obligada a la elaboración de dicho plan en virtud de norma legal, reglamentaria o convencional, o decisión administrativa”.
b) Recargos de prestaciones.
El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece recargos de entre un 30% y un 50% en las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional cuando la lesión se produzca por omisión del empresario de las medidas de seguridad destinadas a prevenir tales lesiones. En estos casos, la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recae directamente sobre el empresario. En esta materia es por tanto un elemento clave para eximir o reducir la responsabilidad del empresario contar con herramientas destinadas a prevenir eficazmente las causas del accidente o enfermedad profesional.
c) Riesgo de clima laboral.
No cabe duda de que el clima laboral es especialmente sensible a los supuestos de acoso y discriminación. En estas materias la actuación empresarial no sólo tiene la finalidad de corregir determinadas conductas, sino la de comunicar compromiso con el mantenimiento de un clima de trabajo acorde con los valores y la cultura empresarial.
d) Riesgo reputacional.
Como se menciona en el apartado anterior, nos encontramos ante materias especialmente sensibles, que generan mucho interés mediático y que se prestan a una comunicación inexacta que puede transmitir al mercado una imagen muy negativa de la empresa. Los riesgos anteriores revisten además especial gravedad porque traspasan fácilmente las fronteras en compañías multinacionales. Esto es así no sólo porque muchos países cuentan con catálogos de sanciones similares para estos comportamientos, sino porque los riesgos de clima y reputacional se extienden con especial facilidad. A esto se suma la dificultad añadida de establecer un marco normativo uniforme que resulte aplicable a diferentes jurisdicciones y que en ocasiones incluya no sólo a empleados directos de la empresa, sino también a contratistas u otros operadores que entran en contacto habitual con los trabajadores de la compañía y que son susceptibles de verse involucrados en los riesgos mencionados.
2.OFICIAL DE CUMPLIMIENTO LABORAL.
Deberá implantar un Plan de Cumplimiento-Prevención de delitos o Compliance.
Esto implica elaborar el programa de prevención de incumplimiento legal, implantar las medidas concretas para controlar los riesgos de delito y formar a administradores, representantes y empleados.
3.EL OFICIAL DE CUMPLIMIENTO LABORAL Y EL SERVICIO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES (PRL).
